FALÊNCIA. Impontualidade injustificada. Factoring. Instrumento de confissão de dívida. Simulação. Nulidade ex officio. Art. 20, § 4º do CPC

AÇÃO DE FALÊNCIA Impontualidade injustificada Pedido formulado pela faturizadora contra faturizada com base em instrumento de confissão de dívida, oriundo de suposto inadimplemento de títulos vinculados a contrato de factoring Inexistência de prova nos autos tanto da celebração do contrato de faturização, como da entrega dos títulos devidos à credora Aparentemente, títulos foram
emitidos em favor da empresa de fomento mercantil para representar crédito decorrente de mútuo financeiro, operação privativa de instituições autorizadas e fiscalizadas pelo Banco Central, desnaturando o contrato de factoring Simulação evidente Nulidade reconhecida ex officio impede que os negócios jurídicos gerem efeitos, em especial o presente pedido de falência Precedentes do Tribunais Extinção do feito sem julgamento do mérito corretamente decretada Honorários advocatícios que comportam redução, para atendimento aos critérios do art. 20, § 4º do CPC Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e
discutidos estes autos do Apelação nº 0005530-28.2011.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante FARTO FOMENTO MERCANTIL LTDA., é apelado M & C MULTICORES COMÉRCIO E REVESTIMENTOS LTDA.. ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MAIA DA CUNHA (Presidente sem voto), FORTES BARBOSA E ALEXANDRE MARCONDES. São Paulo, 4 de julho de 2013 FRANCISCO LOUREIRO
RELATOR

Juiz: OLAVO ZAMPOL JÚNIOR
Apelante: FARTO FOMENTO MERCANTIL LTDA. Apelado: M & C MULTICORES COMÉRCIO E REVESTIMENTOS LTDA. VOTO No 19.562

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 54, que julgou extinto sem resolução do mérito o
pedido de falência formulado por FARTO FOMENTO MERCANTIL
LTDA. em face de M & C MULTICORES COMÉRCIO E REVESTIMENTOS LTDA., com fundamento no artigo 267, VI do Código de Processo Civil.
Fê-lo a r. sentença, basicamente sob o fundamento de que falta liquidez ao crédito reclamado pela autora. A apelante alega, em síntese, que o decisum recorrido não pode prevalecer, pois a própria ré reconhece o débito
alegado na inicial, tanto que firmou instrumento particular de confissão
de dívida, adimpliu parte desta, e em contestação nem discutiu sua
liquidez, certeza e exigibilidade. Afirma ainda a recorrente ter procedido ao
necessário protesto para ultimação da falência, e que a maioria dos
títulos que deram origem ao débito foram emitidos pela própria
apelada para pagamento do fomento à sua produção. Aduz, por fim, ser desnecessária a demonstração da origem da dívida em pedidos de falência, e pugna pela redução do
valor da verba honorária, a seu ver muito elevado. Em razão do exposto e pelo que mais argumenta às fls. 69/75, pede o provimento de seu recurso. O apelo foi contrariado (fls. 83/85). É o relatório. 1. O recurso comporta parcial provimento, apenas para reduzir o valor dos honorários advocatícios. O decreto de extinção do feito sem julgamento do mérito deve ser mantido, embora por razões diversas das invocadas pelo Juízo a quo. Segundo consta dos autos (fls. 11), as partes celebraram contrato de factoring, pelo qual a ré teria cedido à autora inúmeros títulos de crédito provenientes de suas vendas mercantis,
em troca do recebimento de determinadas quantias. Ocorre, porém, que o aludido contrato de factoring sequer foi trazido aos autos, apenas o instrumento particular de
renegociação da dívida dele oriunda o foi (fls. 11/16). Aparentemente, a requerida não cedeu seu faturamento à demandante, apenas emitiu em seu favor diversos
títulos de crédito. Em outras palavras, ao que tudo indica, as partes não celebraram efetivo contrato de factoring, mas sim operação de mútuo típica do mercado financeiro, permitida apenas às instituições autorizadas e fiscalizadas pelo Banco Central. Nas próprias razões recursais a apelada afirmou que, “por atravessar situação financeira delicada, recorreu aos préstimos da apelante, que a bem da verdade nada mais é que uma
espécie de agiotagem oficializada” (cf. fls. 84) 2. Não merece prosperar a argumentação da
apelante, no sentido da desnecessidade de demonstrar a origem da
dívida que embasou o pedido de falência. Afinal, se as partes celebraram contrato de
factoring para encobrir verdadeiro contrato de mútuo, o pacto
simulado é nulo e não gera quaisquer efeitos. Daí porque a total pertinência de trazer, já com a inicial, a cópia do contrato de factoring
e os respectivos títulos de crédito supostamente inadimplidos, que
deram origem à dívida objeto de confissão no instrumento de fls. 11/16. Sendo assim, à míngua de maiores elementos de
informação nos autos acerca do negócio jurídico celebrado entre as
partes, forçoso reconhecer que o contrato de factoring que originou o
instrumento de confissão de dívida trazido aos autos encobriu
verdadeira operação de mútuo financeiro. Lembre-se, ainda, que a
efetiva entrega dos títulos de crédito é da essência desses contratos, e inexiste qualquer prova de sua ocorrência nos autos. 3. Na lição de Fabio Ulhoa Coelho, o contrato de
factoring, ou fomento mercantil, é aquele “pelo qual um empresário
(faturizador) presta a outro (faturizado) serviços de administração do
crédito concedido e garante o pagamento das faturas emitidas
(maturity factoring). É comum, também, o contrato abranger a
antecipação do crédito, numa operação de financiamento
(conventional factoring)” (cf. Curso de Direito Comercial Direito
de empresa, vol. 3, 7ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2007, p. 143). Lembra ainda o autor que a efetiva cessão da totalidade das faturas é condição econômica intrínseca do contrato, e
que a prática de quaisquer atos financeiros pela faturizadora
caracteriza infringência à Lei de Reforma Bancária (Lei nº 4595/64) e
à Lei nº 7.492/86 (op. cit., p. 143/144). A avença se assemelha a um contrato real, que
somente se aperfeiçoa com a entrega da coisa à parte contrária. Disso
decorre que a cessão do crédito representado pelo faturamento de
títulos não consistia em fase de execução, mas sim de formação do
contrato. 4. A nulidade do contrato de factoring, decorrente
da simulação havida, por si só já impediria que o mesmo gerasse
efeitos. Com muita mais razão não se pode deferir, com
base em contrato de factoring que encobre mútuo financeiro, o pedido
de falência de uma empresa, pois esta sabidamente acarreta
inúmeras repercussões sociais e econômicas negativas. Em caso análogo ao presente, já decidiu esta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial o seguinte:
“A nota promissória que instrui o pedido inicial (fls.16), não foi cedida, por endosso, pela faturizada para a faturizadora, mas sim, foi emitida diretamente pela apelada em favor da apelante, circunstância que evidencia que ela representa mútuo
celebrado entre emitente e beneficiária, operação vedada às empresas de fomento mercantil, eis que somente as instituições
financeiras autorizadas e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil S.A. podem realizar empréstimos no mercado financeiro. O Prof. FÁBIO ULHOA COELHO, ao lecionar sobre o "factoring", destaca que: "A legislação tributária, por sua vez, conceitua "factoring" como sendo "a prestação cumulativa e contínua
de serviços de assessoria creditícia mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços" (Lei n° 8.981/95, arts. 28, parágrafo J°, c 4, 48, parágrafo único, c. 4). Tomando essa definição
por base, a Resolução BC n° 2.144/95 esclarece que a prática de
quaisquer atos financeiros pela faturizadora, estranhos à definição
legal, caracteriza infringência à LRB e à Lei n° 7 492/86" (Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva,10ª edição, p.448/449). Acrescente-se que pela Lei da Reforma Bancária, apenas as instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central
podem exercer atividade bancária, sendo certo, ademais, que a Lei n° 7 492/86 estabelece pena de reclusão para os que exercem referida
atividade, sem a autorização legal. Por tais motivos, exsurgindo com evidência que a
nota promissória em que se embasou o pedido de falência, apesar de
derivada do contrato de "factoring" de fls. 17/28, não se constitui título
de terceiro cedido pela faturizada, mas sim, configura nota promissória
de emissão da subscritora em favor da empresa de fomento mercantil, representando, portanto, crédito decorrente de mútuo financeiro, operação privativa de instituição financeira autorizada pelo BACEN, que, inclusive, tipifica ilícito penal, é de rigor, o indeferimento da
petição inicial de falência, reconhecida a falta de interesse de agir, com fundamento no artigo 295, inciso III, do CPC e, a teor do artigo
267, I, do mesmo "Codex", mantendo-se, desta forma, a sentença de
extinção do processo, sem julgamento do mérito” (Apelação Cível 9246554-80.2005.8.26.0000, Rel. Des. Pereira Calças, j. 22.08.2006) No mesmo sentido decidiu o Des. Enio Zuliani, em processo também distribuído a esta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial:
“Falência - Impontualidade - Pedido formulado
pela faturizadora [cessionária] contra faturizada [cedente] fundado em
nota promissória protestada e vinculada a contrato de factoring - Emissão da cambial em favor da empresa de fomento mercantil, representando crédito decorrente de mútuo financeiro, operação privativa de instituição financeira, descaracterizando o traço
característico do factoring - Vícios na origem das duplicatas não
comprovadas - Ação falimentar desprovida de liquidez, certeza e
executividade do crédito - Sentença de improcedência mantida - Não
provimento” (Apelação Cível nº 0339576-06.2009.8.26.0100, j. 31.07.2012). O entendimento aqui adotado coaduna-se também
com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça acerca do
assunto, conforme se nota da ementa a seguir transcrita:
“Agravo regimental - Ação declaratória - Nulidade
de notas promissórias - Empresa de factoring - Realização de
empréstimos e de desconto de títulos com garantia de direito de
regresso - Impossibilidade - Prática privativa de instituições financeiras
integrantes do sistema financeiro nacional - Precedentes desta corte -
Incidência do Enunciado n. 83 da Súmula/STJ - Ademais, entendimento obtido da análise do conjunto fático-probatório - Reexame de provas - óbice do enunciado n. 7 da Súmula/STJ - Manutenção da decisão agravada - Agravo improvido” (AgRg no Ag
1071538 SP, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 18.02.09) Considerando as razões acima explanadas, imperiosa a manutenção do decreto de extinção do feito sem
julgamento do mérito, embora por razões diversas das apontadas pelo MM. Juiz de primeiro grau. 5. Assiste razão à apelante, contudo, no que diz
respeito à necessária redução dos honorários advocatícios, estabelecidos pela sentença recorrida em 10% do valor da causa. Verifica-se, num simples compulsar dos autos, que
a atuação do advogado da parte contrária limitou-se basicamente ao
oferecimento de contestação; nenhuma outra manifestação de maior
relevância foi apresentada.
Além disso, o processo teve rápido desenrolar, foi
julgado antecipadamente, sem fase probatória, e não houve qualquer
incidente que demandasse maiores esforços do representante da
apelada. Em termos diversos, levando-se em conta o grau
de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e
importância da causa, aqui considerado o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu serviço, é forçoso concluir que
a verba honorária deve ser reduzida para R$ 2.000,00, valor este que
bem atende às peculiaridades da demanda, de extrema simplicidade,
trâmite suave e regular, conforme disciplina do artigo 20, § 4
o do Código de Processo Civil. Necessário ressaltar ainda que, no caso em tela, como não houve condenação ao pagamento de valor, aplicam-se os
critérios para fixação dos honorários previstos no § 4
o do art. 20 do CPC. Incide o referido preceito sobre as causas de pequeno valor, as de valor inestimável, aquelas em que não houver condenação, ou que
for vencida a Fazenda Púbica, e nas execuções, embargadas ou não mediante fixação da verba honorária por critério equitativo do juiz. O critério equitativo, como se sabe, tem limites de contenção e parâmetros objetivos para chegar ao justo valor dos honorários. Como já dito, a causa nem sequer teve fase instrutória, de modo que não houve dispêndio de tempo maior para a efetivação da defesa. Levando em conta os parâmetros e circunstâncias
acima mencionados, imperioso se faz o parcial provimento do recurso, apenas para reduzir o valor da verba honorária a R$ 2.000,00, atualizado a contar desta data. Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos acima explicitados. FRANCISCO LOUREIRO
Relator

Fonte: TJSP

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.