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terça-feira, 9 de julho de 2013

PEDIDO DE FALÊNCIA. Impontualidade no pagamento de duplicatas Ação extinta sem julgamento do mérito Inexistência de contrato de prestação de serviços.

PEDIDO DE FALÊNCIA Alegada impontualidade no pagamento de duplicatas Ação corretamente extinta sem julgamento do mérito Inexistência de contrato de prestação de serviços a embasar a emissão das duplicatas Título de crédito causal Insubsistência das duplicatas originadas de contrato de locação de equipamentos médicos, negócio jurídico diverso da prestação de serviços Precedentes dos tribunais Ademais, também a ausência de identificação, nos instrumentos de protesto, da pessoa que os recebeu, impediria o processamento do feito Súmula nº 52 do TJSP e Súmula nº 361 do STJ Matéria pacificada Sentença mantida Recurso não provido.

Vistos, relatados e...
discutidos estes autos do Apelação nº 0006083-64.2012.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante OXYMED COMÉRCIO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA, é apelado HOSPITAL E MATERNIDADE MONTREAL LTDA. ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MAIA DA CUNHA (Presidente sem voto), FORTES BARBOSA E ALEXANDRE MARCONDES. São Paulo, 4 de julho de 2013 FRANCISCO LOUREIRO
RELATOR

Juiz: MANOEL BARBOSA DE OLIVEIRA Apelante: OXYMED COMÉRCIO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. Apelado: HOSPITAL E MATERNIDADE MONTREAL LTDA. VOTO No 19.574

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 203/204-A dos autos, que julgou extinto sem julgamento do mérito o pedido de falência efetuado por OXYMED
COMÉRCIO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. em face de HOSPITAL E MATERNIDADE MONTREAL LTDA., nos termos do art. 267, VI, do CPC. Fê-lo a r. sentença, basicamente sob o
argumento de que as duplicatas cujo inadimplemento ensejou a
propositura desta ação foram emitidas com base em contrato de
aluguel celebrado entre as partes, sendo que tais títulos são causais e
só podem ser emitidos com lastro em compra e venda mercantil
A apelante alega, preliminarmente, nulidade da
sentença por vício de ultra-petição. Sustenta que o Juízo a quo julgou
além do pedido formulado na contestação. No mérito, afirma que a ré não nega a
existência da dívida nem contesta ou recusa as duplicatas, as quais
foram emitidas com base em prestação de serviço de locação de
equipamentos médicos.Em razão do exposto e pelo que mais argumenta às fls. 207/230, pede o provimento de seu recurso. O apelo foi contrariado (fls. 236/241). Os autos foram distribuídos inicialmente à Des. Ligia Araújo Bisogni, que na decisão monocrática de fls. 257/258
afirmou inexistir a prevenção anotada. O Exmo. Sr. Presidente da Seção de Direito Privado houve por bem então determinar a redistribuição do recurso
(cf. fls. 261). Vieram-me os autos conclusos em 07 de junho
de 2013. É o relatório. 1. A preliminar arguida deve ser rejeitada. Não há que se falar em sentença ultra-petita, apenas porque a ação foi extinta sem julgamento do mérito com base
em fundamento não alegado pela defesa.
Primeiro porque o que vincula o juiz é o pedido formulado na inicial, não eventuais argumentos deduzidos na contestação, os quais, por sinal, não constituem pedido, diferentemente do que afirmou a apelante em suas razões recursais. Ademais, da leitura dos autos verifica-se que o MM. Juiz a quo julgou os fatos que lhe foram postos a exame, dandolhes a adequada qualificação jurídica. O simples fato de ter invocado como razão de decidir fundamento diverso dos alegados pela defesa não significa que julgou além dos limites estabelecidos pelo pedido formulado na exordial. Como é elementar, não há qualquer vício na sentença “...quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com
fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial (JTJ 164/176). No mesmo sentido: STJ 6ª T. REsp 63004-5, AP, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 25.3.1997, v.u., DJU 12.5.1997, p. 18846.” (cf. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Nelson Nery Júnior, 10ª edição, pág. 669, em notas ao artigo 460).
Imperiosa, pois, a rejeição da preliminar arguida. 2. No mérito, o recurso tampouco comporta
provimento. Da simples leitura da inicial e dos documentos que a acompanharam, depreende-se que a autora formulou pedido de falência em face da ré com base em suposto inadimplemento de
duplicatas emitidas com lastro em contrato de locação de
equipamentos médicos celebrado entre as partes.
Ocorre, porém, que apenas negócios de compra e venda mercantil ou prestação de serviços podem ensejar a emissão de duplicatas, nos termos da Lei nº 5.474/68. Por tal motivo é
que o D. Magistrado de primeiro grau extinguiu a demanda sem
julgamento do mérito. De certo, não poderia a apelante ter simplesmente emitido as duplicatas e cobrado os respectivos créditos da ré, principalmente se pensarmos que se trata de título cambial vinculado à relação jurídica contratual que lhe é subjacente. Como se sabe, a duplicata de prestação de
serviços, assim como a duplicata mercantil, é um título de crédito
causal, no sentido de que sua emissão só pode se dar para a
documentação de crédito decorrente de prestação de serviços, (cf. Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, vol. I, 11a ed., São Paulo, Saraiva, p. 456-470). Repare-se que não apenas empresas podem emitir duplicatas, mas também outras pessoas jurídicas, a exemplo
das fundações e associações civis, exigindo-se apenas que os títulos
tenham decorrido efetivamente da prestação de serviços (cf. Fran Martins, Títulos de Crédito, vol. II, 3
a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 235). A consequência imediata da causalidade
referida é a insubsistência da duplicata originada de ato ou negócio
jurídico diverso da prestação de serviços. Tal é justamente a hipótese contemplada na
demanda em comento, em que o suposto crédito não decorreu
exatamente de um contrato de prestação de serviços, mas sim de um
contrato de locação de equipamentos médicos, conforme asseverado
na própria inicial. 3. Nem se alegue que a aludida locação pode
ser considerada prestação de serviços. O próprio Supremo Tribunal Federal já afastou
tal tese, ao apreciar demanda relacionada à incidência ou não de ISS
(imposto municipal sobre serviços) sobre operações de locação comercial. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121/SP, o STF concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança de ISS em caso de locação de bem móvel. Eis a ementa do referido acórdão:
“TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela
previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia
constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em
Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo
confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional” (DJ de 25/05/2001) A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça também é pacífica sobre o assunto. Num dos inúmeros Acórdãos da Egrégia Corte, a Min. Eliana Calmon didaticamente distinguiu as referidas espécies contratuais, afastando a incidência de ISS sobre o contrato de locação:
“Segundo o Código Civil, na locação de coisas, uma das
partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa
retribuição, enquanto que a prestação de serviços envolve diretamente o esforço humano”
(REsp 665.476/MG, Rel. MIN. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04.05.2006, DJ 31.05.2006 p. 248) O que importa para a emissão de duplicata é a
existência de relação jurídica contratual específica a ela subjacente
(no caso, prestação de serviços). Uma vez que inexistiu tal contrato no
caso em tela, forçoso reconhecer o acerto da sentença ao julgar extinta a demanda sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, I, do CPC. Não se nega a existência do crédito, mas tão
somente a possibilidade de ajuizar pedido de falência por
impontualidade no pagamento de duplicatas emitidas sem lastro em
prévio contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes, ainda mais se considerarmos que a falência de uma empresa acarreta inúmeras repercussões sociais e econômicas negativas. 4. Em casos análogos ao presente, as Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal de Justiça
decidiram no mesmo sentido, como se pode notar das ementas de Acórdãos abaixo transcritas:
“EMPRESARIAL. Pedido de falência. Impontualidade. Art. 94,
I, da Lei 11.105/05. Duplicatas por indicação. Ausência de comprovação da prestação dos
serviços que impede a procedência da excepcional medida pretendida. Recurso
desprovido” (Apelação nº 0054104-50.2011.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Teixeira Leite, j. 22.01.13)
“FALÊNCIA. Ajuizamento com base em duplicatas sacadas em razão de locação de bens móveis. Impossibilidade de saque. Títulos sem causa subjacente. Artigos 1º, 2º e 20 da Lei nº 5.474/68. Conversão da falência em execução ou
cobrança. Impossibilidade. Ausência de pedido e de título executivo. Honorários
advocatícios. Manutenção. Razoabilidade e proporcionalidade. Recurso não provido”
(Apelação nº 0005008-43.2010.8.26.0022, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Tasso Duarte de Melo, j. 19.06.2012) 5. Como se não bastasse, dos instrumentos de
protesto trazidos aos autos (fls. 15/52) não consta a identificação da
pessoa responsável pelo seu recebimento. A necessidade de identificação, nos
instrumentos de protesto, da pessoa que recebeu sua intimação, como pressuposto para o processamento do pedido de falência, é matéria pacificada quer neste Tribunal de Justiça, quer no STJ, de modo que despicienda qualquer discussão neste sentido. Com efeito, preconiza a Súmula nº 55 deste Tribunal que "para a validade do protesto basta a entrega da
notificação no estabelecimento do devedor e sua recepção por pessoa
identificada". No mesmo sentido, a Súmula nº 361 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: "a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a
identificação da pessoa que a recebeu". Deste modo, a jurisprudência do STJ não
poderia destoar, e prevê de forma pacífica o seguinte:
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. PROTESTO. IDENTIFICAÇÃO DE QUEM O RECEBE. NECESSIDADE. SÚMULA N. 361-STJ. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. "A
notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a
identificação da pessoa que a recebeu." Súmula n. 361 do STJ. Concluindo o Tribunal estadual que não havia indicação de quem recebeu o protesto, o reexame da questão
encontra o óbice de que trata o verbete n. 7, da Súmula. 2. Agravo regimental a que seTRIBUNAL DE 
nega provimento" (AgRg no AI nº 966.022/MG, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, j. 28.08.2012). No mesmo sentido estes arestos: AgRg no REsp nº 1.116.522/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 02.08.2011; Resp nº 448.627/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28.06.2005; AgRg no Resp nº 859.807/SC, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 15.02.2011; AgRg no REsp nº 1.033.663/PR; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.08.02.2011. Como se vê, por qualquer ângulo que se
analise a presente demanda, impossível o seu processamento. A sentença que extinguiu o feito sem
julgamento do mérito deu correta solução à lide e não comporta
reparo. Diante do exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.FRANCISCO LOUREIRO
Relator

Fonte: TJSP

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

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